“SUMINISTRO DE PÍLDORAS DEL DÍA
DESPUÉS”
Expte. 7636/0: "Bussacca Ricardo
O c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)" –
JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS
AIRES N° 11 - 26/05/2004
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26 de
mayo de 2004.//-
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que, a fs. 1/4 vta., el señor Ricardo
Oscar Busacca, invocando su carácter de legislador de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, por derecho propio y en defensa de los intereses colectivos que a su
entender se verían afectados en el caso, interpuso acción de amparo contra el
Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a fin de que éste desactivara, anulara
y prohibiera "para siempre" (sic)) todo programa de anticoncepción de emergencia
en cualquier institución de salud de la Ciudad autónoma de Buenos Aires, fuera
que dicho programa estuviera establecido o por establecerse y funcionar en el
futuro.-
Asimismo, peticionó que se declarara la
inconstitucionalidad de todo programa de anticoncepción de emergencia que
existiera o pudiera existir en el futuro.-
II. A fs. 36 el tribunal requirió el
informe previsto en el artículo 8º del decreto-ley 16.986 y dio intervención en
el juicio al señor Asesor Tutelar.-
A fs. 37/41 vta. obra el dictamen del
Sr. Asesor Tutelar, Dr. Gustavo Daniel Moreno, en el cual planteó la
incompetencia del suscripto para entender en la
causa.-
A fs. 42 se rechazó la cuestión de
competencia articulada.-
III. Que, a fs. 46/52 vta., la demandada
contestó el informe previsto en el artículo 8º de la "ley"
16.986.-
Producida la prueba ofrecida por el
señor Asesor Tutelar (quien volvió a dictaminar a fs. 93/104), y habiendo tomado
la pertinente intervención el señor fiscal (confr. fs. 103/104), a fs. 105 se
llamaron los autos para dictar sentencia.-
IV. Que en el artículo 14 de
la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (a la que el actor nomina como "Estatuto Organizativo"; confr. fs. 2, 3º
párrafo) se establece que "Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y
gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución
Nacional, los tratados internacionales, las leyes de
la Nación, la
presente Constitución las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados
interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte".-
V. Que, ello asentado, en primer término
corresponde examinar la legitimación del señor Busacca para interponer la
presente acción de amparo.-
Al respecto, corresponde señalar que el
amparista invoca su calidad de "Diputado, ciudadano y vecino de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires" (confr. fs. 2).-
Si bien a entender del suscripto la
pretendida legitimación como legislador de la ciudad debería ser rechazada, por
cuanto tal legitimación se agota -en principio- en el ámbito de la Legislatura (donde
tendría oportunidad de plantear el tema, investigarlo y emitir su opinión,
haciendo parte del proceso de formación de la voluntad legislativa; doctr.
CCAyTCABA, Sala II, 17/11/2003, in re "Busacca, Ricardo O. c/ Ciudad de Buenos
Aires"), sí corresponde admitir la invocada como "ciudadano y vecino". En el
artículo 14 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires se reconoce legitimación para interponer este tipo de acción a "cualquier
habitante".-
Con arreglo al criterio asentado por el
Tribunal Superior de Justicia en la causa "Defensora del Pueblo de
la Ciudad de
Buenos Aires c/ Estado de la
Ciudad de Buenos Aires s/ Acción Declarativa de
Inconstitucionalidad", de fecha 16 de septiembre de 1999, el reconocimiento de
la legitimación para interponer demandas en determinadas materias por medio de
la técnica de la acción popular tiene por finalidad expandir el poder político
de control de un número mayor de ciudadanos. Y tal sería el caso del artículo 14
de la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, con relación a
la acción de amparo cuando se ejerce contra formas de discriminación o por
afectación de derechos o intereses colectivos que, como lo sostiene el Alto
Tribunal local en el mismo fallo, es la única acción popular que estaría
contemplada en el plexo normativo constitucional de la Ciudad de Buenos
Aires.-
Ahora bien, si bien en el caso podría
pensarse que no () existen tales "intereses colectivos", ello hace al estudio
del fondo de la cuestión planteada. Es por ello que, en lo que hace al examen
preliminar de admisibilidad de la acción, corresponde aceptar la legitimación
del señor Busacca.-
Por otra parte, no puede dejar de
advertirse que la propia demandada no se ha opuesto a la legitimación de su
contraria.-
VI. Que, en lo que hace al fondo del
asunto, esta vez no se discute la aplicabilidad de la ley 1004 de
la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (por la que se instituyó la figura de
la unión civil entre parejas del mismo o distinto sexo, como era el caso del
juicio resuelto por la Sala
II citado en el considerando precedente). Tampoco ocurre lo
propio respecto del convenio celebrado entre el consejo de los Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes y la Sociedad de Integración Gay Lésbica
Argentina (confr. constancia del Juzgado Nº 1 del fuero obrante a fs.
5).-
Lo que aquí se pretende es que se
obligue a la demandada "...a desactivar, anular y prohibir para siempre todo
programa de "anticoncepción de emergencia" en cualquier institución de salud de
la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, sea que dicho programa esté ya
establecido, o por establecerse y funcionar en el
futuro".-
Para ello se debería "...declarar la
inconstitucionalidad (...) de todo programa de "anticoncepción de emergencia"
que exista o pudiera existir en el futuro" (confr. fs. 1, el destacado pertenece
al amparista).-
VII. Que, en primer término, no puedo
dejar de advertir que comparto en gran parte los términos del ilustrado dictamen
del señor Asesor Tutelar, Dr. Gustavo Moreno.-
Pero es el señor Fiscal, Dr.
Alfredo Silverio Gusman quien sintetiza lo que constituye el meollo de lo que ha
de sellar la suerte de la pretensión del amparista: "El planteo de
inconstitucionalidad omite toda referencia normativa (...) Tampoco se encuentra
acreditado el mentado "programa de anticoncepción de emergencia" (...) Va de
suyo que no puedo emitir opinión sobre una norma que no se acompaña y que al
decir de la demandada a la fecha no existe ni se piensa instrumentar en el
futuro (fs. 46 vta.). Coincido entonces con el Asesor Tutelar (fs. 96 vta.) en
que no se demostró la existencia de un programa que efectivamente esté siendo
implementado por la demandada, por lo que no se la puede condenar a su
desactivación ni puede declararse su inconstitucionalidad" (confr. fs. 103,
apartado II).-
En concreto: el señor Busacca peticiona
que se desactive un programa que no identifica, que se declare la
inconstitucionalidad de normas que no menciona (ni sabe de su existencia) y todo
ello con el sólo fundamento de sus propios dichos.-
Es que la única prueba aportada por el
amparista consiste en los folletos que habrían sido repartidos en la calle
(confr. fs. 11/13) y constancias de informes extraídos de internet. Los
primeros, en el mejor de los casos, sólo demostrarían la difusión de información
por parte del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires. Los segundos, la opinión de una parte
del mundo médico y jurídico sobre una cuestión que -como bien destaca el señor
Asesor Tutelar- resulta muy compleja y debatida y cuyo examen excede las
posibilidades de conocimiento propias de la acción intentada.-
VIII. Que, en ese contexto, no puede
dejar de señalarse el hecho de que el demandante no ofreció prueba alguna más
allá de la documentación referida precedentemante.-
Es más, la única prueba
producida en el expediente es la ofrecida por el señor Asesor Tutelar; la que se
produjo a pesar de que el propio actor peticionó que se pasasen los autos a
sentencia sin que ella fuera producida (confr. fs. 56 y 58).-
Por ser ello
así, ¿cómo podría apreciar que "...la mentalidad contraceptiva puede traer otras
consecuencias no menos peligrosas: la promiscuidad, el adulterio, el divorcio;
la actividad sexual premarital, la pornografía, la pedofilia, la violencia
doméstica, el hostigamiento sexual en el trabajo, la violación, el incesto y el
aborto, gracias al fomento que se hace por los medios de comunicación de todos
aquellos métodos contraceptivos que traen aparejada la disponibilidad de actos
sexuales ilimitados y sin responsabilidad procreativa..."? Y, más aún: ¿cabría
extraer sin más de las constancias de autos el "fomento y apoyo del Estado" a
los citados "actos aberrantes a la naturaleza humana"? (confr. manifestaciones
formuladas a fs. 3).-
Hecho evidente es aquello que nadie
podría jamás dicutir ni ignorar. Hecho público y notorio es aquello que todos
saben en determinado tiempo y lugar (Gordillo, Agustín, "La prueba en el Derecho
Procesal Administrativo", La
Ley, revista del 23 de febrero de
1996).-
Pues bien, debo decir que -según mi
modesto entendimiento- no resulta evidente, ni público, ni notorio que
"...debido a que la contracepción facilita e impulsa a experimentar con el acto
sexual fuera del matrimonio, no es sorprendente ver que nuestra sociedad se
encuentre obsesionada por el sexo" (confr. fs. 3, 5º párrafo). Tampoco lo es que
"...la contracepción afecta la nación y su economía, esto es que daña el bien
común de la patria" (fs. 3, 6º párrafo).-
Por lo visto, el demandante posee una
serie de evidencias que no ha aportado a la causa. Creo no incurrir en acto
aberrante contra la naturaleza humana alguno si advierto que las expuestas no
son sino manifestaciones altisonantes carentes de asidero fáctico comprobable en
el marco de la presente causa.-
IX. Que, si bien lo que sostendré a
continuación excede el marco de la litis, no puedo dejar de compartir una serie
de pensamientos y sensaciones que el planteo del amparista ha despertado en mi
persona.-
El primer tema al que podría remitir la
situación planteada es al de la tan mentada "judicialización de la
política".-
No afirmo en modo alguno que este sea el
caso (de hecho, la cuestión traída a mi conocimiento hace a concepciones muy
profundas que exceden el ámbito de lo político); pero día a día somos testigos
de una cada vez más arraigada costumbre de dirimir en sede de los tribunales
cuestiones que resultan del resorte de los otros poderes del Estado. Sea por la
actividad de no tan anónimos "justicieros", sea por las presentaciones de
aquellos cuya postura resultó minoritaria en el proceso de formación de la
voluntad ejecutiva o legislativa, se intenta obligar a los jueces a decidir
cuestiones que son ajenas a su competencia.-
Conocida es la forma de actuación:
generalmente cuando un tema adquiere repercusión mediática o, peor aún, poco
tiempo antes de algún tipo de elección, se lleva al tema ante los tribunales.
Poco importa cómo sea planteado, si existen pruebas o si se trata de un
verdadero "caso judicial": lo verdaderamente importante es garantizarse la
aparición de algunas líneas en algún periódico cuya línea editorial sea
ideológicamente afín.-
Por supuesto que no puedo afirmar que
ello es lo que ha ocurrido en el caso (si así lo hiciera incurriría en el mismo
error en que cae el demandante: sostener una postura sin prueba alguna).
Desconozco cuáles han sido las intenciones del amparista y de ningún modo
pretendo ponerlas en cuestión, pero las características del sub lite hacen que
las reflexiones precedentes resulten pertinentes.-
X. Que, en definitiva, de lo expuesto no
puede sino concluirse en que la acción de amparo incoada debe ser
rechazada.-
En efecto, se ha pedido que se
desactive, anule y prohiba todo programa de anticoncepción de emergencia, sin
identificar tal tipo de programa ni allegar a la causa constancia alguna que de
cuenta, al menos, de una probabilidad cierta de su instrumentación. Es más, el
Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires ha negado haber llevado o disponerse a
llevar a cabo un programa de difusión de anticoncepción de emergencia (confr.
fs. 46 vta.).-
Y tal "desactivación, anulación y
prohibición", se pide que sea decretada "para siempre". Las decisiones adoptadas
por los otros poderes del estado (vgr. actos administrativos, reglamentos,
leyes) pueden ser modificadas; la propia Constitución puede ser reformada. Pero
la decisión que aquí se pretende que se adopte sería inmodificable: regiría por
los tiempos de los tiempos. Sin dudas, a este respecto también resulto
incompetente; como incompetente pareciera ser toda autoridad terrenal para
impartir este tipo de orden.-
Tampoco podría accederse, claro está, a
la declaración de inconstitucionalidad de los ya mentados e inasibles
"programas".-
En último término, sólo queda agregar
que igual suerte debe correr el planteo efectuado por el señor Asesor Tutelar a
fs. 100 vta. (punto 4.3). Ello es así por cuanto la petición realizada excede
los términos en que quedó planteada la litis, no habiendo podido la demandada
expedirse al respecto.-
XI. Que, por último, sólo queda
expedirse en relación a las costas del presente proceso.-
En el ya citado
artículo 14 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires se establece que la acción de amparo es "gratuita" y que "Salvo temeridad
o malicia, el accionante está exento de costas".-
Ahora bien: ¿se han configurado en el
caso las circunstancias que justifican esta
exención?
Para dar una adecuada respuesta a este
interrogante, resulta menester recordar que incurre en temeridad quien litiga
sin razón valedera y tiene, además, conciencia de la propia sinrazón. Es decir,
deben coexistir dos presupuestos: el primero, de carácter objetivo, es la
ausencia de razón para litigar y el otro, de carácter subjetivo, referido al
conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición procesal (conf.
Fenochieto, Carlos Eduardo, "Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación",
comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, tomo I, pág. 210,
2ª. Edición actualizada y ampliada).-
En el caso, el reseñado componente
objetivo aparece de manera clara: se ha impetrado una pretensión improponible
(ordenar a los otros poderes del Estado que nunca adopten medidas sobre un
determinado asunto), sin aportar prueba alguna (e intentando que no se produzca
la ofrecida por la
Asesoría Tutelar), con el sólo basamento de supuestas
"verdades" que se afirman con carácter dogmático, aún cuando se conocen los
debates existentes sobre el tema en los ámbitos éticos, médicos y
jurídicos.-
Y, en lo que hace al elemento subjetivo,
entiendo que cabe tenerlo por configurado en el sub lite por cuanto no puede
razonablemente sostenerse que un legislador de la ciudad (que, como parte del
Gobierno de la
Ciudad, concurre en el proceso de formación de su voluntad)
pudiera ignorar las circunstancias reseñadas. En virtud de su condición de
diputado, no resulta razonable entender que aquél incurrió en el error de pensar
que se encontraba frente a un proceso inquisitivo, y no dispositivo;; siendo que
-por otra parte- su propia labor lo acerca (u otorga mayores herramientas) al
conocimiento de la supuesta situación que pretendió impugnar.-
En mérito a lo expuesto, y de
conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal,
FALLO:
I. Rechazando la acción de amparo
promovida por el señor Ricardo Oscar Busacca contra el Gobierno de
la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.-
II. Imponiendo las costas del presente
proceso al demandante, en virtud de las razones esbozadas en el considerando
XI.-
III. Regulando los honorarios.-
Regístrese, notifíquese -a los señores
Asesor Tutelar y fiscal en sus respectivos despachos- y, oportunamente,
archívese.//-
FDO.: Fernando E. Juan Lima,
Juez